Wek de Grondwet weer tot leven

De Nederlandse rechter mag geen wetten toetsen aan de Grondwet, maar moet wetten toetsen aan internationale verdragen. Rare zaak! Gevolg is wel dat de nationale grondrechten een dode letter zijn geworden: ze staan in de Grondwet, maar de rechter kan er niets mee. Gelukkig staat het afschaffen van het toetsingsverbod nu in het regeerakkoord, schrijft Matthijs de Jongh (1974). Hij is rechter in het Gerechtshof Amsterdam en hoogleraar ondernemingsrecht in Rotterdam.

Wat gebeurt er als een wet in strijd is met de Grondwet? Je zou zeggen dat de Grondwet voorgaat boven de wet. Bijna overal in Europa is dat ook zo. Als een wet strijdig blijkt met een grondrecht uit de grondwet – denk aan het recht op persoonlijke levenssfeer of vrije meningsuiting –, dan kan de rechter bescherming bieden. Als de wetgever het niet met de rechter eens is, kan hij desnoods de grondwet aanpassen. Zo blijven democratie en rechtsstaat in balans. De staatsmachten houden elkaar dan scherp.

Buitenbeentje

Maar niet in Nederland. Wij zijn een Europees buitenbeentje. Bij ons bepaalt niet de rechter maar de wetgever of een wet voldoet aan de grondwet. Het is de rechter verboden wetten te toetsen aan de grondwet. Vanuit democratisch perspectief valt daarvoor best iets te zeggen. De rechter is immers niet gekozen. Aan de andere kant: wetten hebben soms consequenties die de wetgever niet heeft (kunnen) voorzien. En aan het wetgevingsproces valt soms ook wel iets af te dingen. Wetten zijn net als worsten: je kunt er maar beter niet bij zijn als ze gemaakt worden.

Er is nog iets raars aan het Nederlandse model. De Nederlandse rechter mag geen wetten toetsen aan de grondwet. Maar wel aan internationale verdragen zoals het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens. Heel soms gebeurt dat ook. Toen in 2008 het rookverbod in cafés werd ingevoerd, mochten er wel aparte rookruimtes worden ingericht. De Hoge Raad heeft in 2014 geoordeeld dat dit strijdig was met een verdrag van de Wereld Gezondheidsorganisatie. Sindsdien zijn de rookcabines verdwenen.

Nationale grondwetten dode letter

De Nederlandse rechter mag geen wetten toetsen aan de Grondwet, maar moet wetten toetsen aan verdragen. Begrijpt u het nog? Gevolg is wel dat de nationale grondrechten een dode letter zijn geworden: ze staan in de Grondwet, maar de rechter kan er niets mee. Nederland heeft hierdoor een wat armoedige grondrechtencultuur. Daardoor hebben ouders en kinderen in de toeslagenaffaire een hoge prijs betaald. Zo’n affaire zou in Duitsland, met zijn sterke Bundesverfassungsgericht, bijna ondenkbaar zijn geweest.

Kan rechterlijke toetsing garanderen dat grondrechten niet geschonden worden? Zeker niet. Ook rechters maken fouten. Maar rechterlijke toetsing kan het bewustzijn van het belang van grondrechten wel vergroten. Toetsing kan bijdragen aan een cultuur waarin grondrechten een kompas voor het openbaar bestuur vormen.

Gelukkig lijkt het tij te keren. In 2018 stelde een commissie onder leiding van oud-minister Remkes voor om het toetsingsverbod af te schaffen. Nu staat dat ook in het regeerakkoord. Er ligt nu een kans om de Grondwet weer tot leven te wekken.

Matthijs de Jongh
Rechter in het Gerechtshof Amsterdam en hoogleraar ondernemingsrecht in Rotterdam, remonstrant in Amsterdam